犯罪化规模是我国刑法现代化过程中的关键问题，科学立法强调应该审慎地对待刑法上的犯罪化规模，警惕刑法向犯罪化的过度发展。过度犯罪化危机被解释为刑法与现实之间的永久冲突。刑法立法与刑事司法的风险功能取向，使刑法朝着快速犯罪化的方向发展，由此带来刑法立法与刑事司法的预防性扩张，出现刑法外包、前置的危险犯构成要件、类推适用等过度犯罪化现象，导致“犯罪圈越大、安全权越小”的悖论，并带来三重陷阱。在民主立法时代，刑法社群主义意义上的激情立法、案例立法、刑法工具化、刑法的预防性扩张等是造成过度犯罪化的原因。社会建构主义从社会化、功能化的角度理解犯罪的边界，强调立法实证、社会论辩与后果考察。刑法理论当反思我国刑法实践中的过度犯罪化问题，实现刑法立法理论从刑法社群主义到社会建构主义的范式转变，并提倡与发展最低限度犯罪化理论。而从制度实践上实现最低限度犯罪理论，不仅需要刑法立法严格遵循比例原则，而且需要在刑事司法上严格限制入罪中的目的性扩张解释。

　　犯罪化规模是我国刑法的核心议题，刑法需要警惕因犯罪化的偏离程度“过大”而导致过度犯罪化的趋势。如果刑法对不法行为呈现不成比例的反应，则会导致过度犯罪化。过度犯罪化（Overcriminalization）是对现代刑法立法积极化态势的反思，是指立法者或司法者把刑法当作社会管理手段而不是治理手段，快速地进行犯罪化立法或大范围地做入罪解释，把本属于行政违法或民事侵权的行为提升为犯罪，以至于在后果层面产生“弊大于利”的消极后果。过度犯罪化有立法上的过度犯罪化与司法上的过度犯罪化之分，前者主要体现为立法上增加新罪名，把本属于行政法或民法等调整的行为纳入犯罪圈，或对个罪的构成要件涵摄范围进行不当扩张，以至于把不具有法益侵害或侵害危险的行为涵摄在内。如，刑法修正案在已经有贷款诈骗罪的前提下又增设骗取贷款罪；后者主要体现为司法解释或司法裁量违背罪刑法定原则，采取不当的扩张解释或类推适用方法，把不应当评价为犯罪的情况解释为犯罪。如，毛某三次合计偷割韭菜获利8元左右，因为有前科而被法院以盗窃罪判处六个月有期徒刑，引发司法与民意之间的碰撞。从理论上分析，过度犯罪化是一种刑法现代化危机，即国家增加惩罚的良好意图，不仅会导致刑法的“臃肿”，而且会产生更多的犯罪，甚至出现“犯罪圈越大、安全圈越小”的悖论。如，自《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪以来，该罪已经成为案发率居前三位的犯罪类型，在理论上引发了限缩其适用范围的诸多主张。过度犯罪化是一个复杂的现象，但其背后的驱动力主要是刑法修正案不当增加新犯罪或扩大个罪的犯罪圈，以及司法机关更为宽松地扩张入罪解释。本文认为，刑法乃是法治国的“吗啡”，虽然可以镇痛（打击犯罪），但也会上瘾（依赖刑罚处罚），既是药，也是毒；剂量一旦过，法治国亦会随之寿终正寝。刑法理论的核心作用之一是揭示国家惩罚的正当边界，这就需要从理论上重新审视犯罪化的规模：刑法不是单纯的犯罪惩治法或社会管理法，刑法在回应民众的安全保护需求之时，不能忽视对国家刑罚权的严格限制，立法积极时代需要警惕过度犯罪化。有鉴于此，本文拟从犯罪化规模视角讨论刑法的界限，以期有助于刑法文明的现代化推进。

　　立法积极与司法扩张是导致过度犯罪化的根源。司法具有攀比性，立法积极增加新罪或扩大个罪的犯罪圈，带来的通常不是司法谦抑，而是司法积极意义上的目的性扩张，立法积极与司法扩张都会导致过度犯罪化。（一）犯罪化不当扩张的立法类型刑法立法的难点在于合理设定犯罪边界，而科学立法、民主立法是根本保障。然而，由于立法者通常只重视刑法立法的回应型功能，不太重视对刑法的反思型批判，因此刑法立法上的激情立法、案例立法等现象不可避免，从而导致犯罪化的不当扩张问题。1.刑法外包刑法外包是指刑法中个罪之构成要件的核心概念及其处罚范围，需要其他法律、法规来填充，这在空白罪状中体现得最为明显。空白罪状旨在实现刑法与其他法律的衔接，以避免刑法典自身的“累赘”。问题在于，行政法是包括法律、行政法规、行政规章、地方性法规等在内的庞大体系，空白罪状参照的规范外延过于宽泛，就不可避免地带来过度犯罪化的后果。空白罪状有显性空白罪状与隐性空白罪状之分，前者是刑法在个罪之构成要件中明确设置有“违反国家规定”等明确提示；后者虽没有明确提示，但是刑法规范使用的概念仍需要借助行政法律、法规等予以明确。后一情形属于典型的刑法外包，也是过度犯罪化的体现。以生产、销售有毒、有害食品罪为例，尽管《刑法》第144条本身并没有“违反国家规定”等表述，但是有毒、有害食品如何定义，则取决于国务院有关部门公布的“有毒、有害的非食品原料”清单，司法解释对此也有所明确。以销售从巴西进口的牛肉案为例，2017年因巴西发生疯牛病，商务部禁止从巴西进口牛肉，但仍有不少商贩公然在菜市场销售从巴西进口的牛肉，相关商贩被公安机关以涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪抓获。在此类案件中，市场商贩被以“生产、销售有毒、有害食品罪”追究刑事责任，源于商务部的禁令，至于商贩所销售的牛肉是否感染疯牛病，则不是个案定性考虑的内容。可见，导致过度犯罪化问题的根源在于刑法外包。立法、司法与行政是法治国家的三大治权，行政权种类繁多且积极主动，如果凌驾于立法权与司法权之上会引发失控现象，就可能导致过度犯罪化。2.前置的危险犯构成要件前置的危险犯构成要件是指刑法为了因应当代的重大风险问题，在未经深思熟虑的情形下极度扩张个罪的涵摄范围，典型如德国《刑法典》第202b、202c条的拦截数据、预备窥探或拦截数据罪。依据德国《刑法典》第202b条的规定，通过使用技术手段，从非公开数据传输或数据处理设备的电磁辐射中，未经授权为自己或他人获取并非旨在为其所用的数据的，处两年以下自由刑或罚金，但对该犯罪行为另有处罚较重的规定的除外。而德国《刑法典》第202c条则规定了预备窥探或拦截数据的犯罪，该条第1款的规定：“预备实施第202a或202b条的犯罪行为，而制作为自己或他人获取、出售、向他人提供、散布或以其他方式使人能够访问数据的密码或其他安全代码，或者出于实施该种犯罪的目的而设计计算机程序的，处两年以下自由刑或罚金。”这其实为德国《刑法典》第202b条的刑法规范创设了一个前置的危险犯构成要件，实际成为过度犯罪化的典型。这意味着，刑法过于注重响应社会问题的敏捷性、行动能力，并企图让刑法适用范围更具全面性，就会导致过度高估刑法立法目的实现的实际成效，过低估计刑法立法目的实现的社会条件的情形。以帮助型、累积型的抽象危险作为个罪的构成要件，可以简称为前置的危险犯构成要件，也是抽象危险犯的常见形式，典型如生产假药罪、妨害信用卡管理罪等。虽然销售、提供假药罪是紧迫危险型抽象危险犯，但生产假药罪则是预备型抽象危险犯。因为生产假药的行为其实只是销售、提供假药罪的预备行为。如果一个人骗领了多张信用卡，就可以说造成了既遂结果，但不能据此认为国家对信用卡的管理秩序已经遭受现实侵害。如果多数人都实施这样的行为，则多个同种行为的累加就会形成具体危险或实害，或者说，信用卡的管理秩序就受到了侵害，或者形成了具体危险。有学者指出：“抽象危险犯与现代刑法中日益增多用以保护模糊不清、定位不明的超个人法益犯罪相配合，成就了刑法的工具性与象征性趋向。因为，抽象危险犯的危险，被稀释到只剩意识形态上的危险。……如此一来，抽象危险犯极易成为立法者或执政者用以巩固特定利益，宣扬特定意识形态，或是形塑规范接收者特定价值观与感受的工具。”抽象危险犯的适用对象是制造法不容许的危险的人，而不是传统意义上的社会危险分子，这使刑法成为抽象危险的“免疫”范式。在抽象危险犯的立法框架下，“刑法对待人就像对待一条狗一样，对一个人举起棍子”。如果缺乏合理的边界，抽象危险犯就会成为一种人类主观安全诉求的“象征性保险”，现代刑法对抽象危险犯的依赖症；抽象危险犯构成要件展现了一种“只追求威吓但效果有限的‘现代刑法’”，这在“民主法治国中并不适当”。如果国家以预防与应对超级危险的心态来处理风险问题，本身就是一件蕴含危险的事情，这意味着风险刑法产生了刑法风险。因为抽象危险犯中的危险属于典型的提前干预，即允许在某些危险集中之前，刑法基于安全进行预防性干预，而这种干预可能连起码的危险都没有，毕竟，立法将某种行为定义为犯罪而形成的法定危险，并不等同于现实危险。同时，法益论本来具有评价犯罪有无、衡量犯罪轻重、建构刑法教义学等功能，然而，出罪在抽象危险犯中基本上不可能从个罪之构成要件与法益的反面论述来实现，或者说法益论并不能成为抽象危险犯反证的理由。3.民事侵权行为犯罪化把本属于民事侵权范畴的行为不当提升为刑事犯罪，或者对这些犯罪没有设置行政前置性要件，是过度犯罪化的体现。以《刑法修正案（九）》增设的骗取贷款罪为例，公司、企业等单位以隐瞒、欺诈等方式取得银行贷款，如果不具有非法占有目的，当属于《民法典》第500条规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，应当承担民事赔偿责任。对此，银行等金融机构可以通过民事诉讼方式维护自己的合法权益。增加骗取贷款罪的立法目的在于预防公司、企业等以欺诈方式签订借款合同进而防止给银行造成损失的情形发生。固然，银行等金融机构的资金安全关系金融安全，对国民经济稳定、健康、持续发展意义重大，但是不能片面放大其作用。第一，该犯罪化立法追求的目的是银行在发放贷款时的绝对安全，即银行发放贷款必定能够收回本息，这就违背了市场经济规律，也把借款合同的相对方公司、企业置于与银行等金融机构不平等的地位。第二，刑法本身已经有贷款诈骗罪规制各类基于非法占有目的实施的贷款诈骗行为，增设骗取贷款罪固然省去了司法上非法占有目的之证明难题，但是也混淆了刑法与民法的界限，把本属于民事纠纷的行为提升为刑事犯罪。第三，一旦公司、企业等以不真实的会计报表等作为资信证明材料，向银行等金融机构借款，公司、企业等单位或自然人则面临被以骗取贷款罪提起公诉，最终可能导致公司、企业的经营难以为继，造成“企业破产、财政税收不保、大量劳动者失业”的消极社会效果。第四，违背刑法平等原则。借款合同既包括向金融机构借款的贷款合同，也包括企业与企业等之间的民间借贷合同，刑法规定骗取贷款罪仅保护银行等金融机构的资金安全，而不保护非金融机构、自然人的资金安全，意味着对银行等金融机构的特别保护，属于在法律上为特定机构设定特权。4.行政违法行为犯罪化在废除劳动教养、行政处罚法修正的时代背景下，基于“未经法院审判不得对任何人限制或剥夺人身自由”的现代法治原则，把原本属于劳动教养、行政处罚的对象纳入刑法，建构与发展中国特色的轻罪体系，不仅成为刑法学者呼吁的内容，也逐步体现在刑法修正实践中，由此带来行政违法行为犯罪化现象。一是通过修正个罪的构成要件实现行政违法行为犯罪化。如，《刑法修正案（八）》修正“生产、销售假药罪”的构成要件，取消“足以严重危害人体健康”的构成要件限制，把本罪由具体危险犯修正为抽象危险犯，从而导致刑法、药品管理法处罚的行为完全一致。这是违法行为犯罪化的体现。二是以刑法修正案增加新罪。如，《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪，把严重的超速、超载与醉驾等纳入犯罪，把本属于道路交通安全法等行政法律处罚的行为“提升”为犯罪，却没有为该罪设置合理的犯罪边界。众所周知，刑法上的犯罪类型有结果犯、行为犯与危险犯之分，危险犯亦有具体危险犯与抽象危险犯之别。如果把本应当设置为具体危险犯的情况设置为抽象危险犯，则意味着过度犯罪化。《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪，并无“不能安全驾驶”的严格限制，凡是在醉酒状态下驾驶机动车，均符合危险驾驶罪的构成要件，由此导致个罪的犯罪圈的不当扩张。此外，行政犯是一种违反国家管理秩序的犯罪，当优先设置法益恢复条款等行政前置性要件。我国刑法对一些行政犯（如逃税罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等）设置行政前置性要件，体现了刑法的谦抑性。但是，刑法中大量的行政犯并无这一行政前置性要件，如，非法吸收公众存款罪。由此导致行为人犯罪后并不会以犯罪合作或法益恢复的努力来减轻或免除自己的责任，甚至把属于民间借贷的行为解释为犯罪，这也是过度犯罪化的体现。5.无直接被害人犯罪化刑法是法益保护法，法益是法律所保护的人或人类的利益。无直接被害人犯罪欠缺刑法保护的法益的真实性或价值性，属于过度犯罪化。以聚众罪为例，如果出现一人与多人之间的多次同时性交行为，无论这种行为是否公开，都属于《刑法》第301条规定的聚众罪。笔者认为，聚众属于典型的无直接被害人犯罪，并无直接的法益侵害或侵害危险。婚姻法等法律捍卫的主要是人类生活累积与沉淀的善良的社会风俗，善良的社会风俗具有抽象的社会机能，属于良善的社会秩序范畴。聚众罪属于妨害社会管理秩序犯罪，通常情况下并无直接被害人，如果立法者惩治聚众行为，就可能出现过度犯罪化的问题。一般认为，聚众罪系从1979年刑法的流氓罪中分离出来的新罪名，而1979《刑法》第160条规定的流氓罪并没有聚众的明确规定，充其量只能将其归类于“进行其他流氓活动”。然而，《刑法》第301条的“聚众”并不明确，这种过于宽泛的定义，导致司法实践把秘密状态下实施的多人之间的同时性交行为解释为聚众罪，把不具有直接被害人的情况涵摄在犯罪内。6.违背明确性原则的犯罪化罪刑法定原则既是立法原则，也是司法原则。就刑法立法而言，罪刑法定原则的核心是构成要件的明确性，旨在提醒立法者不要创设漫无边际、无法令人预测的法条内涵。同时，不符合明确性原则的法条内容，会使法官左右逢源，侵犯人身自由。刑法的明确性介于刑法的精确性与刑法的含糊性之间，明确的刑法条文含义清晰、能够为一般民众预见或经由司法判例或司法解释予以明确。含糊的刑法条文模棱两可、无法为一般民众预见或经由司法判例或司法解释予以明确。在立法积极时代，刑法应及时回应民众的安全需求，但不应牺牲刑法的明确性原则。刑法上罪名数量的“增加”或个罪之构成要件涵摄行为类型的扩张，不应导致刑法不确定性的“增加”。因为立法积极只是以刑法方式回应民众的安全需求，而不是以立法方式积极扩张国家的刑罚权，违背明确性原则的个罪之构成要件设置其实是打着回应民众之安全需求的旗号，在进行国家的刑罚权扩张，这会严重破坏刑法的人权保障机能。不难发现，我国现行刑法典仍有违背明确性原则的规定，如，《刑法》第63条所规定的“案件情况特殊”、刑法分则规定的寻衅滋事罪、非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪等口袋罪。刑法既创造自由，也会拘束自由，不符合明确性原则的刑法规定，固然可以通过解释得到明确，但往往却会导致解释上的过度犯罪化。如，《刑法》第225条规定的非法经营罪，采取“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，就“什么是严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而言，司法解释对此进行了极度扩张，把“生产、销售黑广播、伪基站、无线电干扰器等无线电设备”“非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或其他专用软件”等行为纳入非法经营罪的范围。立法的开放性与司法的能动性，固然能够实现立法权与司法权的功能秩序，有利于保持刑法的稳定，积极回应社会变迁，但是，立法的过度开放，会违背罪刑法定原则所要求的明确性，会对自由造成过度拘束。（二）犯罪化不当扩张的司法体现立法者只是刑法规范的“设计师”，即使最完美的刑法“设计图纸”，最终也需要警察、检察官、法官等来具体“施工”，就此而言，成文的刑法是由立法机关制定的，而真正的刑法是由警察、检察官和法官解释的。刑法的不明确长期以来被认为是法治的“敌人”，如果刑法典本身含糊不清、模棱两可，司法上的犯罪化不当扩张就不可避免。1.入罪的极度扩张解释扩张解释是目的论解释的常用方法，刑法解释学中有入罪意义上的扩张解释与出罪意义上的扩张解释之分。前者违背罪刑法定原则，后者有利于人权保障。不少学者主张出罪意义上的扩张解释，反对入罪意义上的扩张解释，或者反对实质入罪，主张实质出罪。从一般刑法法理角度看，刑法既是人权保障法，也是法益保护法，刑法解释与适用在于追寻人权保障与法益保护的最佳平衡点。这是因为，刑法与被告人、被害人之间是一种三极关系，从刑法与被告人的关系看，刑法是人权保障法，需要限制刑罚的处罚范围；从刑法与被害人的关系看，刑法是法益保护法，需要适当扩张刑罚的处罚范围，但应有其限度。如何在人权保障与法益保护之间寻求最佳平衡点，是刑法解释的难点。尽管理论界多主张：“在刑法解释中，受罪刑法定原则的限制，目的性限缩具有正当性，但目的性扩张则被禁止。”但是，从司法实践的惯性上看，司法机关在办案中遭遇罪与非罪临界点争议时，多倾向于做入罪解释。如，对醉酒后驾车行驶50米后发现不能安全驾驶，遂熄火停在路边倒头大睡的行为，也认定为危险驾驶罪；再如，将行为人对警察实施轻微暴力或因警察违法执法而实施暴力的行为解释为袭警罪。2.入罪的类推适用类推适用是填补刑法漏洞的方法，即基于“事物的本质”相同，把符合构成要件（B）的行为，以刑法明文规定的构成要件（A）所属犯罪定罪。类推适用的法理根据是同类事物应作相同处理。法官解释刑法与类推适用是两类性质截然不同的事物，前者是法律内法的解释，是对刑法的进一步明确；后者是法律外法的续造，违背罪刑法定原则。自1997年刑法废除类推制度后，司法实践中的类推适用并无绝迹，刑法中的兜底性罪名（如危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪等）或兜底条款，会与司法解释的类推适用结合在一起导致过度犯罪化。如，《刑法》第225条“非法经营罪”，法条中的“兜底条款”（严重扰乱市场秩序的非法经营行为）虽然明示了该罪的本质属性，但“严重扰乱市场秩序”与“非法经营”均属于高度抽象的概念，导致该罪的本质属性难以把握，这就为司法解释或司法实践的类推适用大开方便之门，把非法放贷等行为定性为非法经营罪。就原因而言，何为“事物本质”并不易探明，反而会因类推适用把“这束花是黄色”，理解为与“这束花有颜色”是同一性质的问题，从而导致刑法适用超越边界。类推适用因违背罪刑法定原则并不可取，由此导致的过度犯罪化不难理解。如，在《刑法修正案（十一）》生效之前，司法解释把高空抛物行为解释为以危险方法危害公共安全罪。扩张解释本身并不违背罪刑法定原则，但并不意味着任何扩张解释都合理。以扩张解释方式产生的过度犯罪化，通常比较隐蔽而难以被识别。尤其是把扩张解释与实质解释论关联在一起，强调实质出罪与实质入罪并轨，不合理的实质入罪会导致过度犯罪化。如，把行为人在河流上搭建浮桥收费的行为，解释为寻衅滋事罪。目的论解释的根据是个罪的保护法益，即以个罪的保护法益来理解规范含义，当个罪的保护法益被宽泛定义时，对规范含义的扩张解释不可避免。3.司法解释的法续造就司法解释来说，法明确与法续造是两种不同性质的司法活动。前者是借助司法解释等明确刑法规范的含义，后者是在刑法没有规定的情况下，把刑法本身无规定的情况定义为犯罪，以司法解释填补法律漏洞。司法解释只能是一种明确法活动，司法实践只能是一种寻找法活动，两者都不可以进行法续造。司法解释的立法化突破了上述界限，是一种典型的法的续造。如，在刑法明确排除过失共同犯罪的情况下，司法解释规定了交通肇事罪的共犯，扩大了交通肇事罪的处罚范围。这种司法权对立法权的僭越，与法治国原则抵牾。由于立法的滞后性，以司法解释对兜底罪名或个罪之兜底条款扩张化适用的情形较为常见。如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2019年1月8日发布的《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》将“抢夺方向盘”等行为、最高人民法院2019年10月21日发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》将“高空抛物”行为，均按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。再如，公安部2001年2月28日发布的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）指出：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括、、等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”综上所述，犯罪化不当扩张既有刑法立法的原因，也有刑法司法的原因，前者系基于激情立法、案例造法或部门利益驱动等增设不应当增设的新罪名，如骗取贷款罪；后者系刑事司法上基于扩张解释或类推适用，把本不应当解释为犯罪的行为解释为犯罪。立法上的过度犯罪化与司法上的过度犯罪化会形成一种叠加效应，最终带来犯罪化扩张的“惯性”。历史经验表明，刑法典涵盖的犯罪范围越广，刑法典的规定越不明确，罪刑法定原则在限制法官自由裁量中的作用就越小，会给司法解释的过度扩张与司法者的法律类推适用留下更大的规范空间，国家刑罚权的扩张就越是不可避免，从而使实践上的刑法远远宽于文本上的刑法。文本上的刑法与实践上的刑法之间的差异，更多是刑法典的犯罪边界不明确导致的，且各种因素都会影响法官适用刑法，比如，法官的犯罪观、民意等。

　　刑法理论的核心作用之一是揭示国家惩罚的正当边界。刑法保护过度与刑法保护不足是犯罪化理论中的两个极端现象。面对我国刑法上犯罪化的不当扩张，以什么理论来解释这一现象，是刑法理论需要认真思考的。（一）过度犯罪化：反思犯罪化不当扩张的理论学说在立法积极时代，刑法具有典型的回应性，由此导致刑法上犯罪范围的改变。传统刑法理论认为，刑法上的犯罪规模并不是一个恒定的数字，会随着社会变化而变化，但是刑法上的犯罪规模不宜大幅度降低或增加，以使刑法成为一个恒温系统，为社会进步、经济发展等提供有力保障，而不会成为社会进步、经济发展的阻碍。刑法上的犯罪规模具有民族性、文化性，即属于对国情民意的反映。对于约定俗成的犯罪及其惩罚，已经成为社会生活的一部分，也是民众的行为指南。除非有重大理由，且充分反映民众共同的价值观，否则不宜动辄大规模增加新罪，只适宜对个罪的犯罪圈进行适度调整以增加其涵摄力，或把为民众共同体价值观所不能容忍的行为规定为新罪。过度犯罪化与上述理论背道而驰，会导致刑法中的犯罪设定涵摄的行为及其类型过于宽泛，超越了刑法的应有边界。过度犯罪化是描述现代刑法不当进行犯罪化扩张、持续进行犯罪化扩张的理论主张，也是刑法理论对现代刑法立法、刑事司法过度入罪扩张现象的批判性分析。从理论渊源分析，过度犯罪化是英美刑法理论上的概念，是帮助延缓刑法产生过多惩罚的理论，其理论前提是刑法的规模和范围的爆炸式增长。在风险社会，刑法逐步成为一种广泛使用的监管工具，侵入性地渗透到社会、商业和私人生活的大部分领域。这种宽泛的犯罪化立法体现了立法者坚信刑事规范乃为社会风险调控的最佳利器、对国家刑罚权扩大正当性很少质疑的认知。过度犯罪化理论是对国家刑罚权扩张进行质疑的产物，认为刑法过度介入社会生活、经济生活会导致巨大副作用，导致“事与愿违”的消极后果，引发刑法认同危机。在刑法再法典化过程中，刑法过度运用刑罚手段来控制和预防犯罪时，本身也就可能成为一种引发社会不安的潜在源头，即国家增加惩罚的良好意图，可能会产生更多的犯罪活动。这是一种“犯罪圈越大、安全圈越小”悖论。这一悖论的理论预设是，如果刑法防线不断被突破，预防犯罪的意图就会落空，反而制造更多犯罪人，且这些犯罪人并未因刑罚处罚而被改造成为新人，会成为社会安全隐患。立足于系统论对犯罪化立法进行反思，可以明晰过度犯罪化是在何种意义上存在的。从社会系统角度观察，大规模增加新犯罪其实是对刑法与社会之间良好秩序、关系的严重破坏，看似能够维护社会安全，从长远来看却是对社会安全的严重破坏。以新增危险驾驶罪的为例，其立法目的在于减少醉酒驾驶，事实上却带来每年30万人被以危险驾驶罪定罪处罚的结果。危险驾驶行为的犯罪化立法十年的实践表明，该罪之立法目的不仅最终没有实现，反而还带来了300万人被贴上犯罪标签，成为社会安全的隐患。对此，立法机关需要正确评判和衡量因为醉驾入刑减少的重大交通事故与300万人被定罪处罚、消耗的司法资源等总体社会成本和收益，思考对醉驾采取行政处罚还是短期的刑罚处罚哪个更为合理。就重大交通事故的减少来说，尽管存在醉驾人数减少的原因，但更主要的原因是行为人醉驾被交警查获而无法继续前行。就刑罚手段与行政法手段的比较而言：第一，以行政处罚方式（尤其是加大处罚力度的终身禁驾等）就可以预防醉酒驾驶，违章扣分的预防效果可以证明这一点。第二，查获酒驾同样需要行政机关执法以阻断酒驾者前行，即以犯罪或行政违法追究责任，在行政执法的投入上并无区别。第三，行政处罚方式能够避免更多人被贴上犯罪标签和司法资源的巨大浪费。不难想象，刑罚手段相比于行政处罚手段的优势通常是假设的，即持刑罚论者可能认为因为醉驾有可能被追究刑事责任，故比行政处罚的预防效果更佳。问题在于，犯罪化立法必定涉及犯罪统计，犯罪统计数据既是犯罪化立法的成果展现、观察测量犯罪现象的重要工具，又是评判犯罪化立法绩效和决定是否需要对其改进的基本依据。如果某种犯罪化立法的颁布，导致数量庞大的群体被定罪处罚，那么，审慎犯罪化立法或某种程度的非犯罪化就是一种更优选项，非罪化更加契合刑法谦抑性的立法选择。犯罪化与非犯罪化是刑法立法上犯罪设置的两个方向，也是刑法再法典化中最核心的难题。对积极刑法立法观与消极刑法立法观进行讨论，并不是要不要犯罪化的问题，而是应在多大规模上推进犯罪化的问题。过度犯罪化是大规模犯罪化的产物。所谓大规模犯罪化，其实就是主张大规模增设轻罪。从历史角度看，中国古代刑法的特点是刑罚残忍，但并不存在过度犯罪化。过度犯罪化恰恰是当代呼吁大规模增设轻罪主张的“副产品”。在废除劳动教养之后，客观上需要对收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗等众多剥夺人身自由的行政拘禁制度进行司法化改造，故国内有学者对“轻罪时代”极为推崇，强调把原来劳动教养的行为、涉及人身罚的行政违法行为等均纳入轻罪体系，强调“加快轻罪立法步伐、创建中国特色轻罪治理体系，正成为犯罪治理的关键策略”。甚至有学者主张借鉴日本的做法，制定专门的轻犯罪法。这些主张的问题在于，如果为了给原本属于劳动教养、治安处罚规制的行为有一个合理的安置，而将这些本不属于犯罪的行为人为拔高为犯罪，本身就降低了犯罪门槛。入罪门槛过低，就是过度犯罪化的典型表现。对此，有学者指出：“劳教制度被废的根本原因在于，其从教育帮扶性措施异化为罪刑失衡的监禁处罚，因而轻罪化立法不应是‘劳教功能’的栖身之所。”“追求法网严密的轻罪化立法应予放弃，从而为发挥刑法之外其他规范及其主体的功能让渡空间，真正促成社会治理所需的多元共治格局。”笔者高度认同该观点。关于这一主张的进一步理由是：第一，劳动教养制度之所以被废除，是因为其制裁措施与刑罚处罚无异，而其处理程序是行政程序，其改革的路向是对其进行人性化改造，并不因为将其规制的行为提升为犯罪或以刑事司法程序处理，就能实现这种人性化改造。第二，增设必要的轻罪，对预防司法实践中重罪的滥用具有一定意义。如，增设高空抛物罪，以避免以危险方法危害公共安全罪的滥用，但这并不意味着刑法应把本属于行政违法的行为人为拔高为犯罪，毕竟，刑事司法系统是强制性的、判断性的和后发制人的，是一种不得已的手段。（二）过度犯罪化的“三重陷阱”在不法评价中，行为人被认为是不负责任或不完整的人，要为自己违反刑法规范的行为负责。过度犯罪化导致惩罚中的去个体化和过度责任，不仅是社会治理过度刑法化的体现，严重侵犯公民的基本权利，而且会导致“犯罪圈越大、安全圈越小”的悖论，因此，这就存在“三重陷阱”。一是社会陷阱。只有当惩罚公正，才是实现惩罚目的的合理选择。过度犯罪化不仅引发刑法不公正问题，而且会带来犯罪惩治的沉重代价。科学立法要求刑法立法上的犯罪化，必须符合犯罪结构及其治理要求，不能搞“式”犯罪化，必须是减少而不是增加社会的对立面。过度犯罪化与此背道而驰，刑法力图通过犯罪化立法追求安全，反而带来更大的安全隐患。过度犯罪化首先意味着国家增加惩罚的良好意图产生了更多的犯罪活动，导致一个被鄙视的犯罪阶层的产生，也会引发刑法的认同危机。刑事制裁是最严厉的，也最需要正当理由和被合理限制。刑罚包含严厉对待（或剥夺）和谴责（或耻辱）两个逻辑相关的组成部分。有据可查的是，刑罚惩罚的影响往往会转移到被定罪的罪犯的家人、朋友和更大的社区，影响领域涉及就业、住房或公共援助等法律限制，造成“刑罚株连”或“刑罚漂移”。过度犯罪化意味着太多的刑法会产生太多的惩罚或导致不成比例的惩罚，甚至导致不应当被定罪处罚的人被贴上犯罪标签。惩罚的剥夺与污名化就会产生一个不应当被评价为犯罪却被法律评价为犯罪的被鄙视阶层，使其在住房、公共福利和就业等方面的能力受限制，与平等原则不符。诸多案件面临着罪与非罪的重大争议，强化犯罪并对行为人予以处罚，或者为强行定罪而采取从宽量刑，这都是对刑法权威、司法权威的严重破坏，会引发司法公信力危机。那么，大量增设新罪而对其实施前科消灭制度，是否可以有效消除刑罚的副作用呢？笔者认为，这看似是一种合理的对策建议，其实并不具有合理性。因为，与其他法律相比，刑法的特殊性在于使罪犯受到国家惩罚，刑事处罚是国家法律“武器库”中最有力的武器，根本目的是通过给罪犯带来耻辱性的痛苦，以促进其改过自新。问题在于，随着刑事惩罚范围的扩大，惩罚犯罪的附随效果不存在了，且罪犯的耻辱感逐渐消失，刑罚的威慑力极有可能被削弱，刑事处罚追求的一般预防效果也会降低。二是法治陷阱。过度犯罪化是对法治本身的破坏。当一个国家的人被过度定罪时，法律违反比例原则几乎是不可避免的，即惩罚与罪行的严重性不成比例。刑法的力度越大，国家惩罚的力度就越大。为什么商场扒手会被不断起诉，而中高收入逃税者却很少被起诉，尽管他们向政府骗取的钱比小贼偷的钱多很多。这一问题至关重要，是刑法上的犯罪化立法必须慎重考虑的问题。笔者认为，这涉及自然犯与行政犯的犯罪边界问题。就逃税罪而言，我国《刑法》第201条规定了行政前置性要件，其法律效果是行为人逃税后的行为符合行政前置性要件时，可以不被追究刑事责任。这是一种非犯罪化策略，对矫正刑法上的过度犯罪化具有重要意义。逃税罪的行政前置性要件是一种犯罪治理策略的重大改变，这意味着有罪行为可附条件地不追究刑事责任，值得在经济类行政犯中推广，以矫正经济犯罪上的过度犯罪化现象。经济犯罪与传统的盗窃、抢劫等自然犯不同：一是经济发展进程中行为人追求自身利益最大化导致的犯罪现象，有其形成的特殊社会原因。二是被侵害法益具有可恢复的特点。如，逃税后补缴税款、污染环境后修复被破坏的环境等。三是对于逃税、污染环境等经济犯罪来说，因涉及民众的利益较为间接，民众的报应情感并不强烈。四是从后果考察角度，刑法对非法吸收公众存款罪、逃税罪等严厉惩罚，并没有起到预防犯罪的效果，反而因被告人被定罪处罚而造成被害人的损害或税收追缴等没有保障，社会效果不佳。三是自由陷阱。古典刑法主张刑法是人权保障法，刑法的任务是限制国家的刑罚权，而不是相反。现代刑法不需要全盘放弃古典刑法的传统犯罪图景，而是需要对这一图景进行部分修改，毕竟，“法典是人民自由的圣经”，过度犯罪化是对自由本身的破坏。刑法以限制自由或剥夺自由、财产、资格、生命等方式，影响或剥夺他人自由或其他利益。当刑法越多且没有权力边界之时，逾越刑法而导致的处罚自然也就越多，民众的自由也就更少。身处风险社会，为了实现足够的利益目标或干预符合最佳目的时，刑法家长主义为支持刑法的积极干预或扩张化提供了正当理由。但是，刑法家长主义也不能模糊法律与道德之间的边界。法律与道德都是约束公民自由的力量，法律与道德的界限历来是刑法立法的难点。20世纪60-70年代全球出现的非犯罪化趋势，主要是把同性恋、不符合常理的性行为、通奸等除罪化，让“道德问题归道德、法律问题归法律”，对预防过度犯罪化意义重大。以在宾馆内实施的“一男多女”性交行为为例，我国司法实践将此认定为聚众罪，这种司法裁判其实就在于维护“一男一女”之间的性交秩序。在刑法没有规定通奸罪的情况下，我们需要反思聚众罪把“不公开的多人之间的性交行为”纳入处罚范围的合理性，即思考刑法与道德的界限，以免把不道德的行为纳入犯罪圈而出现过度犯罪化现象。毋庸置疑，就民众的朴素情感来说，“一男多女”性交行为令人厌恶和不可接受，但是这种行为并不必然要以刑法手段来处罚。面对上述三重陷阱，刑法理论又如何有效预防和解决过度犯罪化问题？笔者认为，解决“过度犯罪化”问题的方法看似是对某些犯罪作非犯罪化处理，深层的问题是，在这种非犯罪化的背后，对“犯罪化根据”或“犯罪是什么”的正当解释。要解决过度犯罪化问题，刑法就需要一种犯罪化理论以对国家与其公民之间的适当关系作出清晰表述。如果没有这样的理论，解决过度犯罪化的理论方案通常难以实现，甚至会出现失偏现象。

　　刑罚惩罚可以被视为对强制性国家权力的最大化使用，这最需要哲学上的辩护。对“为什么要犯罪化”这一问题的回答，当被规范解释为“刑法中犯罪化正当根据是什么”时，最终都会回到“犯罪化根据是什么”这一终极哲学命题。其中，社群主义与社会建构主义是看待这一问题的竞争性理论，刑法理论需要作出审慎选择。

　　（一）社群主义：脆弱的犯罪观与扩张的犯罪化刑法的惩罚理由必须回应国家如何对待两个不同的群体：行为人与被害者。在国家与行为人、被害者的三角关系中，如果从国家与行为人的角度看，刑法必须是人权保障法，从国家与被害者的角度看，刑法则是法益保护法。因此，刑法中的犯罪化难题在于追寻法益保护与人权保障的最佳平衡点。近代以来，自由主义在刑法变革领域保持着“垄断”地位，自由主义强调个体权利的重要性，主张国家权力不能僭越个人权利，刑罚作为影响个体权利最大的国家权力，应当受到节制。刑法的谦抑性理论、刑法的最后手段原则等皆为自由主义的基本主张。自由主义的逻辑起点是国家与行为人之间的契约关系，这是古典刑法的思想基础。在刑法由古典刑法向现代刑法转变的过程中，刑法社群主义大有取代自由主义之势。众所周知，当代社会的刑法正在发生范式转变——古典刑法正转变为现代刑法（风险刑法）。犯罪化已经成为国家管理社会的方式，从而使刑法具有典型的预防属性，以充分保护潜在的受害者的利益。刑法再法典化表面上是立法机关的外部行动结果，其实最终受制于立法机关、一般民众等主体的犯罪观，不同的犯罪观会产生不同的犯罪化立法。与自由主义不同，社群主义认为社会是一个个体存在于其中的共同体，人是社会动物，最终都要走向社群，并且只有借助法律保护这个共同体，才能实现人类的目标。基于此，当行为人的行为危及公共安全或具有社会风险之时，刑法就需要将该种行为定义为犯罪，以防范该行为从侵害的危险转变为现实的侵害。社群主义认为，犯罪是一个背离社群的越轨行为，社群是犯罪化问题分析的根本变量。犯罪设定是一种概念化“主权”，刑法立法越是追求民主化，犯罪设定的概念化“主权”水平就越高。占主导地位的犯罪化议案，尽管首先是一小部分人所提出的，但最终会被定义为代表整个公民群体。以风险社会的“风险”假设为例，当今的风险都具有不确定的性质：一方面，它失去了霍布斯范式中的确定性，危险来源及其本质的变化具有不可知性，这些风险是社会不希望的、未知的、不可预见的，通常也是不可逆转的；另一方面，风险是由技术发展和人类行为（如核威胁和全球变暖）产生的，技术有助于将危险转变为风险，甚至最终使不确定性和风险成倍增加，而风险必定是人类行为和决策的结果，从根本上控制的难度加大，从而引发社会恐惧、不安和冲突。这种风险意识增加了民众的不安全感和对风险的恐惧，这种集体恐惧的凝聚效应，最终与国家的犯罪化控制主张交织在一起，使民众与国家很容易达成“以刑法控制与预防社会风险”的共识，进而影响犯罪化立法。可见，在社群主义助推下形成的集体恐惧等，也具有刑法上犯罪化立法的“助产”功能。第一，把保护公民社会作为刑法的重要目标。社群主义认为，“保护社会安全”是刑法的一个适当目标，也正是这个目标，使刑罚的使用比其他监管措施更合理，因为刑法提供了更强大的公共谴责和惩罚的威慑力；这种威慑力是国家正常运转所必需的，而刑法也为人们提供了“公共安全”的最佳机制。正如有学者所指出：“社群主义的超个体法益能够发挥风险应对机能、促进社群整合和认同机能、积极福利供给机能和文化契合机能。”事实的确如此，刑法既要惩罚犯罪，也要保障人权，或者说，不仅要惩治已然之罪，还要预防未然之罪，甚至要教育广大公众，提升社会治理能力。于是，刑法理论开始出现大量设置轻罪或“以轻罪预防重罪”的观点。如有学者曾指出：“如果考虑到我国刑法还规定了聚众斗殴、寻衅滋事等包括了伤害内容的犯罪，以及伤害的标准远远高于日本的事实，我国故意伤害罪的发生率会更高。从立法论的角度可以想到的是，日本等多数国家刑法规定了暴行罪，该罪成为故意伤害罪的一道防线，使得故意伤害罪明显减少。我国刑法没有规定暴行罪，一些人因为暴行本身不成立犯罪，便肆无忌惮地实施暴行，进而构成了故意伤害罪。这表明，暴行罪的设立有利于保护公民身体健康。”就各国刑法立法发展趋势而言，刑法修正案频繁出现以危险驾驶罪、预防交通肇事罪、以非法持有宣扬、极端主义物品罪等预防犯罪的发展态势。同时，出现在各国刑法典中的刑法保护早期化，法益保护前置化、抽象化也秉持“以轻罪预防重罪”的立法逻辑。第二，强化国家的刑罚权。社群主义的另一观点是，在没有刑法处罚的情况下，社会会出现其他的替代方法，比如复仇等，因此国家需要强化惩罚的权力，以避免其他的替代方法。尽管惩罚可以被证明是“乞求制度的谬误”，但是刑法作为一种集体谴责机制，其任务是通过设定严厉的刑罚来保护人类共处的基本条件——法益。有些行为可能是“推定有罪的”，即国家之所以将某些行为定为犯罪，不是因为它会直接造成伤害，而是因为它可能导致或促成非直接的伤害。与民法不同，刑法上的犯罪影响的对象是公众而不是可识别的个人，影响具有公共性。以侵害疫情防控秩序的犯罪为例，此类犯罪行为的不法性需要借助民众的集体谴责来呈现，并在客观上以一条“功能链”将人身权利、财产权利、社会经济秩序等关联在一起。因此，刑法具有“公共”特征，需要关注刑法在国家政治、经济、社会结构中的角色。面对社会风险的不确定性、复杂性与破坏的广泛性，当民众、媒体、政治家等在犯罪控制上达成共识时，刑法上的犯罪化扩张就不可避免，社会出现了对国家刑罚权的高度依赖，甚至是高度迷信。第三，导致刑法漫无边际的扩张化。从社群主义的视角来看，社会控制是一种永无止境的过程，这种控制发生在人类控制社会的目标与他们的控制实践及其能力之间的变量之中。当国家治理体系与社会治理能力低下之时，刑法意义上的犯罪化立法加剧就不可避免。就此而言，社群主义容易滑向激情立法与案例立法，含蓄地支持与功利主义相同的主张——最大幸福或安全。如，为了保护“头顶上的安全”而增设高空抛物罪；为保护药品安全而修改生产、销售假药罪的构成要件；等等。功利主义者强调威慑是刑法制度能够为社会提供幸福的主要方式，定罪和惩罚不仅传达出一个人行为不法或不当的信息，而且传达出他行为（未来的犯罪）不当的方式，以达到犯罪预防目的。毕竟，功利主义认为，所谓个人利益就是一个人想要的东西，或者能够从中发现快乐的东西；实现社会利益就是让社会中的个人能够在最大化其幸福的同时将痛苦降至最低。可见，从社群主义的视角来看，只有集体谴责机制才能使制定的刑法符合民众的共同道德准则，也才能构成一个作为道德主体共同体的惩罚体系；而刑法最终是由扮演社会角色的人来制定、解释与适用的，这就为激情立法、案例立法埋下了伏笔，最终导致刑法上犯罪化的极度扩张与刑法工具主义。总之，过度犯罪化从某种意义上讲是社群主义的产物，通常是一种刑法的“病态”，即基于民粹主义，把风险管理错误地理解为刑法的任务，从而把本属于行政法、经济法等调整的行为上升为犯罪，并且在一般预防层面强调“以轻罪预防重罪”的逻辑。之所以将其称之为刑法的“病态”，是因为刑法上的犯罪化扩张忽视了社会问题解决的根本方案，把刑罚手段作为唯一或优先手段，而通常不考虑刑法的适用效果。（二）社会建构主义：理性的犯罪观与审慎的犯罪化社会建构主义是一个“后来者”，整体上是自由主义与社群主义理论“和解”的产物。大多数犯罪化立法都受到了社会建构主义的影响，在社会建构主义看来，某种行为要么构成犯罪，要么不构成犯罪，而这种认识对犯罪如何定义以及解释犯罪的边界具有重要影响。在“自然行为”之外，认识到犯罪化立法的社会建构性质是有价值的，如此也才能找到避免过度犯罪化的根本解决之道。社会科学曾多次尝试用自然科学概念和原理来解释社会现象，这些概念和原理通常会导致认识论上的本质主义，如社会危害性说、法益侵害性说等；它们都力图通过解释犯罪的本质，以指导刑法立法与刑法解释。本质主义认识论对犯罪本质的认识是形而上的，虽然具有统一性，但容易造成刑法与社会之间的鸿沟。如，有学者指出，如果某种行为具有可罚性，而且发案率较高，一般预防的必要性较大，那么这种犯罪化立法就具有实质根据。这一论证在道理上无可挑剔，但是，在实践层面通常缺乏实证数据支撑。如，可罚性、案发率高、一般预防的必要性等都是一种主观经验判断，缺乏有效的实证根据支撑。社会建构主义对犯罪的解释与本质主义不同，认为犯罪并没有固有的特征，犯罪化的决定是通过与其他人的互动来协商的，人类共同体通过协商共同决定了对某种行为是否做犯罪化处理，犯罪是被社会成员共同塑造出来的。从立法过程看，犯罪化立法是一个动态过程，犯罪化根据并不是事前设定的刑法概念或犯罪概念，犯罪必须被视为威胁到既定社会秩序的行为。社会建构主义强调精英、普通公众或媒体等在犯罪化立法中的积极作用，认为刑法立法上的犯罪化就是一个沟通、协商并达成共识的过程。为此，它需要犯罪化立法议案的提议者、大众媒体、精英阶层将某种行为解释为犯罪并被社会认可。这是民主立法的基本要求。在实践层面上，媒体具有传播信息的能力，通常充当犯罪的“主要定义者”。传播学表明，媒体倾向于将事件往负面的方向引导。公众本身在定义犯罪方面也很重要，媒体报道的事件（如冒名顶替、基因编辑婴儿）往往会被公众接续讨论。精英阶层当然也在犯罪化立法中发挥了作用，尤其是当他们属于法学家、政治家以及活动家时。与媒体一样，精英阶层的共同点是具有塑造舆论的能力，在公共舆论空间，精英舆论有助于说服他人了解问题的本质。当然，媒体框架与公众或精英对犯罪定义的叙述之间会产生互动效应。可见，犯罪化立法看似是立法机关的权力使然，其实具有典型的社会建构性质。社会建构主义论者主张，犯罪是一种社会建构和主观感知的危险，是不同社会主体对危险的集体恐惧。这种集体恐惧往往会导致犯罪化立法，这种集体恐惧的程度越来越高，以至于它可以改变社会内部的规则和法律。犯罪化是指将社会规范制度化的过程，如果违反制度，行为人就可能会受到刑事制裁。刑法只是一套社会结构，犯罪是社会创造的产物，犯罪化是构建社会秩序的多种方法之一。与社群主义的立场不同，社会建构主义下的犯罪化立法不仅涉及公民之间的集体意识，而且需要在功能层面有效发挥作用。社会建构主义追求功能主义刑法观，强调刑法在积极回应民众安全保障需求的同时，对之进行反思：一方面，如果刑法在立法实证层面不具有事实基础，或刑法适用会产生弊大于利的后果，那么这种犯罪化立法就需要立即停止；另一方面，如果一项犯罪化立法不能以所谓的公共理由来证明其合理性，那么将该犯罪化立法强加给公民，就不是合法的国家行为，更像是一种蛮力胁迫。就此而言，现代刑法既是对国家刑罚权适度扩张的证成，也包含着对国家行为的必要约束，而约束的根据不是自由主义的社会契约论，而是社会建构主义主张的立法实证与后果考察。这一突破具有重要意义。首先，有助于消除刑法与社会之间的“巨大鸿沟”。社会建构主义认为立法过程、刑法功能、后果考察、立法实证很重要，旨在通过分析意义如何被建构或“构成”来理解犯罪化立法，目标是展示一个系统的犯罪化立法是如何被提出与证成的，更倾向于借助实证主义解释犯罪化立法中不可观察的因素的因果和对社会的影响。如，对逃税定罪会对国家的经济系统、社会系统带来什么影响。为此，社会建构主义不仅强调犯罪化立法目的和功能发挥，认为只有通过刑法与社会的互动才具有意义，而不单纯只是国家意志或民意的体现社会建构主义也不只是犯罪预防问题，而且强调犯罪是由于社会实践推动的一种社会建构，以类似的方式构建的犯罪体系，有助于消除刑法与社会发展之间的“巨大鸿沟”。其次，社会建构主义主张功能主义刑法观。社会建构主义强调对立法事实进行实证分析，并把规范从刑法功能的角度进行诠释，强调刑法的有效性，因而是一种“结构—功能”主义的分析方法。社会建构主义强调刑法的结构取决于刑法功能，刑法的最佳功能是实现惩罚犯罪与人权保障的最佳平衡，故不能把刑法退化为社会管理法，必须警惕过度犯罪化背后隐藏的刑罚权扩张。社会期待刑法还具有预防犯罪功能，故而不能把刑法作为优先手段，必须通过刑法立法提升社会治理能力。如，在单位犯罪认定上，把企业合规作为附条件的免责事由，以有效激励公司、企业等实施合规计划，以公司、企业的规章制度等预防单位犯罪。社会建构主义认为刑法保护过度（过度犯罪化与重刑化）与保护不足均不可取，而判断刑法保护过度与保护不足的标准，只能是刑法有无发挥立法者所期待的功能以及这种功能发挥所付出的代价。如果刑法处罚导致的社会代价高于犯罪惩治带来的收益，这种犯罪化立法必须停止。如，刑法对骗取贷款行为的处罚，会严重混淆刑法与民法的界限，导致“关押一个老板、关闭一个企业、大量劳动者失业”的严重后果；这种惩罚的副作用，远远小于惩罚所追求的预防的必要性效果，属于不正当的犯罪化立法。在社会建构主义看来，功能分析和因果关系分析对于犯罪化立法同等重要。古典刑法重视因果关系分析，把犯罪视为自由意志的结果，把刑罚视为对犯罪的惩罚。社群主义把犯罪视为集体谴责的行为。社会建构主义并不否定犯罪是集体应谴责的行为，同时强调这种谴责必须有其功能，即犯罪是严重危及共同生活秩序的越轨行为，犯罪化立法在于预防和矫正这种社会越轨行为。为此，社会建构主义的第一个假设是，犯罪化立法不是凭空出现的，而是当一种现象在社会结构演绎中被“定义为犯罪”时所形成的。从这个意义上说，犯罪化立法过程具有开放性，犯罪化并没有一个明确的、固定的解决方案，而需要经过深思熟虑的讨论、甄别与选择，从而被呈现为一个受制于“对抗、冲突、差异和选择”的问题。第二个假设是有关犯罪化立法的不同理论观点具有共同点，即不仅犯罪化立法与犯罪定义、刑法基本原则、刑法价值等相关，而且不同的法学家之间、刑法理论界与实务界之间能够达成最低限度的共识。以毒驾入刑为例，理论界与实务界之间分歧过大，故不宜动辄将其入刑。第三个假设是必须通过实证分析明确这种共同点并寻找最低限度的共识，而不是在存在重大分歧的情况下强制性立法，也不能形成弊大于利的犯罪化立法。再次，犯罪化议题不仅包括定义犯罪，而且包括考察犯罪化的后果。社会建构主义论强调，刑法不应仅是威慑报应的手段，因为预防犯罪包括一般预防和特殊预防，威慑报应主义是“公正”惩罚的不公正，它有利于发挥一般预防的效果，但却难以在特殊预防领域有所建树。在不违背人权原则的前提下，任何合法的刑法都应该（1）旨在减少、威慑、谴责和制裁不法行为，并且（2）只有在这样做实际上会减少、威慑、谴责或制裁不法行为时才使用刑罚。犯罪化立法不仅应该根据其本身的行为及结果的属性来判断，而且应该根据它们在实际社会治理体系中的作用来对刑法进行解释和评估。从这个角度来说，犯罪化立法是有一个可衡量的门槛，可通过计算所涉及的成本与收益来确定。这一思路也是后果主义的体现。在某种程度上，所有犯罪化立法既受制于一定程度的人类解释，也需要进行后果考察，毕竟，犯罪化立法不是通过连贯的整体的推导产生的“最终真理”，而是由相互竞争且又彼此链接的数据选择、方法、假设和结论所推导出来的结果；若通过实证研究，能够得出某种犯罪化立法“利大于弊”的结论，则这种立法议案更容易成为职业共同体的共识。社会建构主义强调犯罪化立法前的实证研究，并以集体意识的社会学理论为基础，提出了一种预防过度犯罪化的方法。在社会建构主义论看来，犯罪化立法是人与人之间相互的心理关系，当民众对某种行为具有集体恐惧的时候，就会形成建议、支持立法机关进行犯罪化立法的集体意识。如，面对唐山打人事件，有人建议增设暴行罪；面对不救助老人落水事件，有人建议增设见危不救罪。社会建构主义论强调，如果没有扎实的实证研究，缺乏调研得来的案例和数据，仅凭逻辑推理和情景假设得出的结果，存在重大缺陷。如，出于最大化程度保护金融资产安全的需要而增设骗取贷款罪，这在现实上会把“为争取贷款进行必要的包装、后续因经营不善导致的贷款归还不能行为”涵摄其中。然而，这种对金融资产安全的特殊保护违背市场规律，因为没有任何企业在贷款之后必定处于盈利状态，且实际上银行发放出去的其他贷款也未必一定能够全部收回。社会建构主义注重刑法与社会之间更为复杂的意义关联，强调犯罪化立法不能带来比立法收益更大的消极后果。最后，有助于实现民主立法与科学立法。刑法再法典化必须遵循民主立法、科学立法原则。就刑法再法典化的基本程序而言，一般是遵循“提出议案—公布议案—修改议案—通过议案”的基本流程来实现的。立法的过程也是一个追求共识、达成共识的过程。在价值多元化时代，社会共识并不易达成。对于同一个犯罪化议案，有的人认为具有必要性，有的人则提出反对，公共理性有时会极大地限制刑法立法的政策选择。在以多元主义为特征的社会中，一种旨在推进法治观的刑法立法理想图景可能会被排除在外，因为不同学者对此所持观点可能不同，学者完全可以对此予以支持或反对，刑法再法典化最终只能屈从于“大多数的观点”，而不是对抗“大多数的观点”。以《刑法》第241条“收买被拐卖妇女、儿童罪”的法定刑有无必要提高为例，刑法理论上明显形成了肯定论与否定论两大阵营。在不同观点竞争的过程中，很有可能出现内行解释被外行解释取代的问题，因为哪种理论观点与民众先前存在的法律观的一致性越高，哪种理论观点就越可能被社会接受。可见，特点理论观点不过是“大多数人意见”理论的生产和展现。在这一过程中，刑法立法上的犯罪化，就通常只能与民众的需求之间保留“整体相称性”。（三）小结导致过度犯罪化的罪魁祸首，不一定是立法机关不重视犯罪化立法的科学性与民主性，而通常是指导刑法立法的理论建构不足。如，刑法学界呼吁积极刑法立法观。从刑法学术史来看，准确描述刑法的规模和范围是一个难题，学界素有相当规模犯罪化、一定犯罪规模犯罪化、适当规模犯罪化等主张，上述概念均属于模糊的概念。但是，主张积极刑法立法观，并强调相当规模犯罪化，这就突破了积极刑法立法的限度，是一种典型的刑法社群主义观点，即认为当某种行为具有严重的法益侵害或法益侵害危险，如果刑法不介入，则刑法会失去正义。积极刑法立法观在这个意义上具有合理性，即强调将社会变迁和民众的正义诉求作为刑法的正当性根据。这种逻辑分析看似具有道理，但因缺乏必要的实证分析和法益衡量，容易形成激情立法和案例立法，最终导致刑法的工具化。

　　刑法是社会长治久安的定海神针，需要走出“犯罪圈越大、安全圈越小”的悖论。在社会急剧变化的时代，积极推动刑法立法不可避免，但并不意味着应追求相当规模的犯罪化，更不意味着以德日或英美国家的刑法为参照进行大规模犯罪化立法。刑法理论不能和刑法立法一道呼吁积极刑法立法观，而是需要对刑法立法上的快速犯罪化进行反思，提倡与实践最低限度犯罪化理论。（一）为什么是最低限度犯罪化理论随着刑法立法的积极化态势呈现，刑法理论对刑法立法观的讨论，出现了不少新观点，包括积极刑法立法观、稳健型刑法立法观、预防性刑法观、功能主义刑法立法观等。不同观点的立法背景相同，但基本主张有较大差异，主要集中于稳健型刑法立法观与积极刑法立法观的分歧。需要更具体地追问的问题是，这种分歧的背后是何种规模（相当规模还是一定规模）上犯罪化的差异。积极刑法立法观可以从两个层面进行理解：其一，积极刑法立法观强调刑法对新犯罪的积极回应，尤其是通过积极的刑法修正来回应新犯罪的挑战，强调“立法机关积极修改刑法、迅速增设新罪”。其二，积极刑法立法观的核心是主张相当规模的犯罪化。“积极刑法立法观的确立有其社会基础，也更符合时代精神。与之相匹配，未来中国的刑法立法从技术层面需要考虑进行相当规模的犯罪化，但处罚不能轻易由轻改重。”笔者认为，如果在第一种维度上理解积极刑法立法观，那么积极刑法立法观具有现实意义。相反，如果在第二种维度理解积极刑法立法观，则积极刑法立法观的正当性值得追问。主张相当规模犯罪化的学者，参照国外（尤其是日本）的犯罪数量，认为中国仍有相当规模犯罪化的空间，这在强调刑法立法积极回应新犯罪的同时，亦把相当规模犯罪化作为刑法发展目标，这就是一种激进刑法立法观，并不可取。刑法理论是为犯罪化立法“设计施工图纸”，然后由立法者进行具体“施工”。犯罪化立法的科学性取决于刑法理论提供的“施工图纸”的科学性与立法者的具体实施水平，如果刑法理论本身提供的犯罪化方案就是相当规模犯罪化，那么立法实践意义上的过度犯罪化就不可避免。为矫正积极刑法立法观的弊端，国内有持审慎犯罪化立法观主张的学者指出，“我国刑事立法不仅要学习借鉴外国经验，而且应立足于中国国情，从制度实践的角度，对将一般违法行为犯罪化给社会治理带来的重大变化和可能出现的问题进行认真分析，权衡利弊，慎重决策”。审慎犯罪化立法观并不反对刑法对新犯罪的积极回应，而是强调对犯罪化立法进行后果考察和利弊分析，主张避免不合理的犯罪化和重刑化，是一种务实的理论主张。审慎犯罪化立法观并没有就犯罪化立法提出更具有操作性理论。最低限度犯罪化理论是与审慎犯罪化立法观对应且更具有操作性的理论主张。国外学者指出，刑法只能作为最后手段使用，轻微的不法行为和其他反社会的行为，应在刑法之外通过行政或民法的简化程序处理，无需刑事定罪或严厉制裁。在国内，“民法要扩张、刑法要限缩”是民法学者对刑法谦抑性的理解，这其实就是最低限度犯罪化理论的基本主张。作为前提，这一理论并不反对刑法立法的积极，而是强调立法积极回应社会变迁时应当审慎对待犯罪化立法。这涉及三个逻辑相关的内容：一是，主张刑法是人类的“亲密敌人”，而不是“快乐伙伴”，因而把犯罪化立法作为一种最后的无奈选择，而不是一种优先手段。二是，强调刑法规范中个罪的数量要适度，不搞大规模犯罪化。三是，最低限度犯罪化理论主要针对侵害非人身法益的犯罪，刑法应当对侵害人身法益的犯罪与非人身法益的犯罪区别对待，应当对侵害人身法益的犯罪设置更为严密的法网，对侵害非人身法益的犯罪设置更为宽松的法网。就此而言，最低限度犯罪化理论并不排除刑法在人身法益保护上的犯罪化扩张。如，增设暴行罪，主要针对的是侵害非人身法益的行为，尤其是针对近年来快速增加的行政犯，强调其他法律在社会越轨行为处理上的优先性，反对把刑法作为唯一或优先手段。正确认识最低限度犯罪化理论，需要特别注意以下四点。第一，最低限度犯罪化理论强调刑法的反思型规制。最低限度犯罪化理论的预设是：刑法学是反思科学，应反思刑法立法、刑事司法，提供一种“案外”的观点，以促进刑法立法、刑事司法的改进。若刑法理论与刑法立法、刑事司法亦步亦趋，则理论就成为了立法或司法的“附庸”，既难以真正发挥刑法理论的作用，也难以成为刑法立法科学化、保障刑事司法公正的理论资源。当前各国刑法立法积极态势明显，存在不当犯罪化问题，本质上是一种把刑法当作优先手段或唯一手段来对待的政策主张。随着社会风险的增加及其复杂化，以刑罚手段预防和控制风险，成为国家与民众达成的基本共识。如此，国家应成为预防性国家，政府应成为预防性政府。这种外在的客观风险与内在的风险控制需要，共同促成了犯罪化立法。如，增设骗取贷款罪，预防和减少信贷风险；增设高空抛物罪，预防和减少高空抛物风险；等等。这种犯罪化立法是实践的，但未必是理性的。刑法理论的理性审慎，尤其是借助于实证分析进行的利弊分析，有助于促进犯罪化立法的科学化。第二，最低限度犯罪化理论是从社科法学角度形成的基本主张。从法教义学视角来看，刑法学说科学性的实现，主要是从基本原则、刑法规范中构建逻辑一致的结论以形成知识，这种知识是对刑法及其适用的抽象理论描述，更多是一种概念体系与逻辑推衍。然而，刑法立法意义上的犯罪化与非犯罪化，并不是纯粹的理性分析，而有其预设的社会、经济、政治等背景，也有其合理的功能期待。刑法变革的理由必须以有关人类行为、刑法的科学性与有效性为基础；强调犯罪化立法的立法事实基础、基本功能期待与利弊权衡，更多是一种社科法学的观点。社科法学的任务是做实证研究，强调刑法理论和假设必须结合经验导入来表述，并检验该经验导入的有效性，如此则有助于弥补或检验法教义学提出的结论，进而得出立法是否合理的结论。第三，最低犯罪化理论是从刑法对社会的反作用角度提出的理论。作为社会建构主义的核心观点，最低限度犯罪化理论主要是从刑法对社会的反作用角度入手，主张把刑看作法治国的“良药”，而不是“吗啡”，强调相当规模（过度）犯罪化会导致“犯罪圈越大、安全圈越小”的悖论，因此，犯罪圈不是越大越好。如，社会中黑恶势力成员多为刑满释放人员，这部分人员由于再犯罪率、轻罪出狱后转变为重犯罪（包括参加有组织犯罪）的比例较高，导致进入司法程序的犯罪案件过多进而引发了“案多人少”的矛盾；司法程序意义上的少捕慎诉慎押、认罪协商等改革是因为刑法适用存在不公，属于司法政策中的无奈选择。立法机关必须考虑犯罪化立法的副作用，从而作出审慎选择；刑法理论也应通过提倡最低限度犯罪化理论，以为立法机关进行审慎犯罪化立法提供“在场”观点。第四，最低限度犯罪理论强调社会治理而不是犯罪惩治。社会建构主义论强调，刑法除惩罚犯罪和保障人权外，尚应当有社会治理的功能。治理是善治，重视犯罪预防而不是惩罚，强调以最少的社会成本（包括惩罚）获得最佳的犯罪预防效果。对犯罪预防而言，刑罚惩罚只是一种负向激励，有助于威慑欲犯罪之人走上犯罪道路。从法秩序一致性原理出发，过度强调刑罚的作用，反而会造成其他法律的不完善，不利于实现社会治理现代化，也自然不利于有效预防犯罪。因为行政执法强调效率，可以及时有效地消除潜在犯罪；刑事司法强调公平，具有典型的滞后性。过度的犯罪与过多的惩罚并不是文明社会的特征，如果一个社会把刑法作为社会治理的优先手段，就很难被称为文明社会。（二）最低限度犯罪化理论如何实践近现代刑法理论最大的进步，就是认识到刑法的副作用，强调对刑事权力的合理限制，充分发挥其他法律在犯罪预防中的积极作用。正如罗克信所指出：“刑法的任务在于，保证公民和平、自由和有社会保障的生存，只要这个目标通过其他的、更小严厉性的干预公民自由的社会政策措施不能达到，那么它就是刑法的任务。”如何从制度实践上实现这一目标，涉及立法与司法两个维度。1.刑法立法应遵循比例原则刑法发展史表明，刑法会保护法益，也是侵害公民权利最严重的法律；刑法作为最后手段来运用，可以实现法益保护与人权保障的最佳平衡。这种最佳平衡是借助刑法的节制以及司法实践中的慎刑来实现的。毕竟，刑罚处罚太多的社会，并不是文明的社会。就如何实现最低限度犯罪化来说，国外学者已经有所探索。乔纳森·肖恩谢克主张对犯罪化立法采取三层“过滤器”的决策过程：一是原则过滤器，在该阶段，国家需要提出激活刑法权力所依据的原则；二是推定过滤器，在该阶段，国家必须询问是否有任何替代监管措施以更适合地解决该行为；三是语用过滤器，在这个阶段，国家必须询问犯罪化是否会对社会产生影响（或更糟的是，产生负面影响）。胡萨克指出，最后手段原则可能无助于逆转刑法的增长，除非我们拒绝接受关于犯罪和惩罚的传统智慧的其他部分，否则运用最后手段原则不太可能带来理论家预期的全面变化。如果将行为定义为犯罪，需要满足如下条件：（1）它必须是不法的；（2）必须是有害的；（3）应当受到处罚；（4）确立合法性的责任应由国家承担；（5）实现法律目标应具有重大的国家利益；（6）法律必须切实推进该目标；（7）法律的范围不应超过实现该目标所需的范围。为此，犯罪化立法需要坚持“五步审查法”：一是确定所涉权益（rechtsgut）；二是确定对该利益的损害；三是确定对该利益造成损害的不法性；四是确定没有其他监管或其他措施（包括范围较小的刑法）；五是确定刑法对社会的正面影响大于负面影响。上述学说都是最低限度犯罪化理论的观点。笔者认为，最低限度犯罪化理论是将宪法上的比例原则引入刑法而形成的理论，旨在指导刑法立法与刑事司法，以形成刑法与其他法律之间的功能秩序。比例原则在于回答什么不是犯罪，而不是什么是犯罪。最低限度犯罪化理论遵循刑法立法上的比例原则，强调不能采取可替代、无效果或成本过高的犯罪化。这一理论涉及刑法最后手段、刑法的有效性与对刑法的成本效益分析等范畴。比例原则的根本要求是：当一个以上的行动方案满足一个国家的合法目标时，只允许采取最小侵入性的行动。刑法理论家经常关注更严重的犯罪类型（并且只关注其中的一部分），而忽略了范围广泛的轻罪。在国外刑法理论界，反思轻罪体系的学者众多。针对行政犯，比例原则强调刑法的“二次规范”性质，强调重新划定刑法与行政法、民法的界限，警惕刑法泛滥的“病态政治”。与传统理论主张不同，比例原则作为宪法原则，既具有高位阶法的效力，也能弥补传统理论的不足。传统刑法理论普遍把社会危害性理论或法益论作为犯罪化根据，即从犯罪本质上为刑法立法设定边界。这只解决了行为的可罚性问题，并没有解决刑罚处罚的必要性问题。比例原则强调，是否以刑罚对付一个特定的行为，立法政策上大约应考虑三点：行为的反社会伦理程度、行为的社会危险性与有无比较缓和且同样有效的手段可以运用（最后手段性）。行为的反社会伦理程度借助法益论来展现，行为的社会危险性体现一般预防的必要性，两者均属于应受处罚的范围，而当最后手段性表明其他法律手段不可行，刑法手段才应介入，符合需罚性的范畴。这是我国刑法再法典化中讨论犯罪边界的关键。刑法是一种高度专门化的社会控制工具，对某些目的有用，但对其他目的却没有用处；如果使用不当，则弊大于利；只有在实证层面对这种显而易见的得失进行评估和权衡之后，才能作出将特定行为定为犯罪的决定。2.目的论解释上的入罪解释当严格限制就定罪范畴而言，目的论解释有入罪解释与出罪解释两个维度，具体是通过目的性扩张或限缩来实现。目的论意义上的出罪解释是基于法益保护不具有真实性、必要性与价值性进行的出罪判断，即通过回答“什么不是刑法保护的法益”来阻却犯罪认定。目的论意义上的入罪解释是基于个罪的保护法益定义，对刑法规范的不明确之处予以明确，以作出入罪判断。从司法实践观察，个罪的裁判多选择入罪扩张解释，而不是出罪扩张解释。入罪扩张解释备受争议。有学者从立法权与司法权划分的角度指出，“利用目的解释对法律文本进行匡正是有限度的，对于法律文本的疏漏和瑕疵，如果不能采用目的解释予以匡正，应当采用刑法修改程序加以解决，这也是罪刑法定原则的必然要求”。按照这一观点，立法者的疏漏不能由被告人埋单，这在限制法官自由裁量权的立场上是成立的。可问题是，面对民众不能容忍的行为，立法修正缓不济急，对此类行为如不以犯罪处理，会导致刑法认同危机。更何况，立法本身也不能为了个案适用而频繁修正。如，面对同居恋人之间的严重虐待行为，受罪刑法定原则的约束，将其解释为《刑法》第260条中的“虐待家庭成员”，多被批判为类推适用。据此，能否以刑法对此类行为没有规定而不追究虐待者的刑事责任呢？这其实就是一个刑法解释难题，即如何有效调和法益保护与人权保障之间的冲突。无论是依据罪刑法定原则进行出罪解释，抑或对“家庭成员”进行扩张解释而将该行为解释为虐待罪，都会面临争议。选择入罪解释还是出罪解释，不只是一种立场表达，深层次取决于我们对目的论解释形成根据的判断。目的论解释源于刑法规定本身的不明确，并基于刑法之内在体系与外在体系的逻辑区分而展开，最终需要依据个罪的保护法益来确定。一方面，刑法本身的不明确，使文义解释本身具有局限性，既存在多种文义解释，也可能存在无法确定文义的情况，需要借助目的论解释予以明确；另一方面，刑法有内在体系与外在体系之分，外在体系表现为具体条文所使用的文字、概念等，内在体系是刑法规范之保护目的。就分则个罪而言，该规范保护目的即为个罪的保护法益。目的论解释有助于弥补文义解释的局限性，但目的论解释意义上的入罪扩张解释，亦有违背罪刑法定原则的风险。如，对不同的不法行为一视同仁，实施不成比例的惩罚。学界多主张“形式入罪、实质出罪”，以矫正目的论解释的失偏现象；入罪解释需要严格按照个罪的构成要件，不能超出文义的范围，出罪则可以根据个罪的保护法益不真实、不具有价值或不具有刑法保护的必要性等作出合理判断。上述观点具有合理性，也符合最低限度犯罪化理论的基本主张。只是，这一主张仍然具有实践上的操作难度。第一，形式入罪建立在文义解释的基础上，但是刑法条文之文义的范围是什么，又如何确定，往往存在难题。因为刑法条文中的概念有物理性概念与评价性概念之分，桌子、妇女、汽车等系物理性概念，猥亵、非法占有目的、情节严重等系评价性概念。物理性概念的范围，根据社会生活尚能作出明确判断，但是，评价性概念往往面临重大争议，如什么是“猥亵”，“非法占有目的”如何定义，常常呈现出“公说公有理、婆说婆有理”的格局。第二，现代刑法立法为了增加立法的稳定性与涵摄力，更倾向使用不明确概念，从而使个罪的构成要件呈现出开放性的特点，这就给解释论上“形式入罪、实质出罪”主张的具体实践增加了难题。第三，作为刑法的内在体系，个罪的保护法益并不是一个为刑法明文规定的概念，而是一个需要结合刑法规范、司法适用、刑事政策等予以明确的概念。但是，个罪的保护法益是什么，并不易界定，也难以形成共识。如，关于侵犯个人信息罪的保护法益是什么，理论界目前至少有二十几种观点。正是这些难题，使司法解释或法律实践层面的刑法解释，通常借助目的论解释做入罪扩张解释。传统目的论解释在于文义解释具有多种解释结论时，借助于个罪的保护法益来选择合理的解释结论。目的论解释旨在实现刑法与新型犯罪之间的“匹配”，以满足民众“惩恶扬善”的需要，单一地强调目的论解释的入罪或出罪都是片面的。刑事司法作为守护社会正义的最后防线，在满足民众的报应需求的同时，不能制造过多社会的对立面，这是社会建构主义的立场。但是，这并不意味着司法实践在面临罪与非罪、重罪与轻罪临界点的争议时，一律按照“有利于被告人的原则”而作出无罪解释。因为这种做法过于理想化，无助于实现司法正义。就此而言，即使坚持“形式入罪、实质出罪”，也不应当采取“一刀切”的解释标准。如，面对诸如同居生活的恋人之间的虐待，能否将同居生活的恋人解释为家庭成员而将虐待行为认定为虐待罪，需要立足于目的论解释对“家庭成员”进行适度的扩张解释，把实质上共同居住、共同生活的恋人解释为《刑法》第260条的“家庭成员”。目的论解释可以由单一的目的论（法益保护论）转向综合目的论（法益保护论＋预防的必要性＋处罚的利弊），强化与发展功能主义目的论解释，即法官在进行目的论解释时应充分考虑行为的可罚性与需罚性。其中，需罚性应特别考量入罪解释有无一般预防的必要性、处罚的利弊等。首先，如果不具有法益保护的真实性、必要性和价值性，则不宜将特定行为解释为犯罪。如，砍伐已经枯死的珍贵名木，或者少量出售通过人工繁殖的野生动物，都不宜解释为犯罪。其次，对不具有预防必要性的行为予以出罪。如，对承诺实施有效企业合规的非人身伤害性单位犯罪予以附条件不起诉，或者对“千年不遇的非人身伤害性案件”（如许霆案）予以不起诉。最后，即使立法把某种行为规定为犯罪，司法在处理此类犯罪时也必须考虑入罪可能导致的后果，当惩罚犯罪导致的弊端明显高于其由此带来的收益时，入罪认定应当停止。刑法不应只是顺应社会变迁的方向标，否则，就会失去正义的本质。从科学立法的视角来看，犯罪化不足与过度犯罪化都是刑法再法典化所反对的。面对刑法立法的积极态势，刑法理论也不能顺应立法发展而主张积极刑法立法观。刑法理论的价值在于反思，既包括对以往理论的反思与超越，也包括对刑法立法、刑法司法的反思与改进。在追求科学立法、民主立法的时代，刑法必须审慎对待犯罪边界。刑法及其规范选择必须被视为一种社会制度而被整体地看待。在社会制度层面，刑法如何规制社会与社会如何规制刑法一样重要，刑法在积极回应民众的安全保障诉求时必须理性、科学与文明：一方面，刑法是影响公民的权利与自由最重的法律，既不是魔鬼，也不是天使；另一方面，刑法典是人民制订的，反过来又约束人民，如果人民制定的刑法典本身不正义，人民将自食其果。就此而言，刑法典的犯罪设置必须有其合理边界，这大致涉及宏观与微观两个层面。从宏观角度，立法者必须是社会工程师，刑法应当有利于社会治理和国家治理现代化，而不是相反。如果刑法立法、刑事司法带来了“犯罪圈越大、安全圈越小”的悖论，这就需要特别警惕。从微观角度，刑法必须正确处理刑法与行政法、民法等其他法律之间的关系，重视并遵循比例原则，理性判断其他法律的适用与刑罚适用的利弊，从而得出是否有必要动用刑罚的理性判断。本文有关犯罪化规模理论的讨论，就是希望从理论上为我国刑法再法典化设想一个更美好的未来图景，以确保刑法典成为社会长久稳定的定海神针。

　　在香港回归祖国28周年之际，由中国人民解放军海军航空母舰山东舰，导弹驱逐舰延安舰、湛江舰及导弹护卫舰运城舰组成的航母编队，携多型舰载战斗机、直升机和陆战队员，于3日上午抵达香港特别行政区，开启为期5天的访问活动。香港特别行政区政府在昂船洲军营为舰艇编队访港举行隆重欢迎仪式。

　　“外军看到我们起来了之后，他们想从气势或一些方面压倒我们。我们肯定不能退让！”一次，外军机逼近我国领空，歼-20飞行员迅速由训转战，接替升空，起飞迎敌。经过数轮激烈攻防，我方战机最终逼退外军机。

　　香港回归祖国28周年之际，由中国人民解放军海军航空母舰山东舰，导弹驱逐舰延安舰、湛江舰及导弹护卫舰运城舰组成的航母编队，携多型舰载战斗机、直升机和陆战队员，于7月3日上午抵达香港特别行政区，开启为期5天的访问活动。有香港市民发现航母山东舰开到了自家楼下，最佳观赏位开窗即得！

　　因为一场工作纠纷引发的刑事案件，南航再上热搜。31岁的机长李某某，在与领导就资质能力排查不合格谈话时情绪失控，持刀扎伤同事后坠楼身亡。逝者已去、伤者无碍，事件余波未平。

　　27日，十四届全国人大常委会第十六次会议表决通过治安管理处罚法修订草案。新修订的治安管理处罚法，自明年1月1日起施行。时隔20年重新修订的治安管理处罚法，聚焦哪些问题？宠物伤人可直接治安处罚在许多城市的小区中，曾发生多起因饲养烈性犬未牵绳、未佩戴嘴套，导致路人被咬伤的事件。

　　新华社香港7月3日电 题：东方之珠 祖国之舰——海军山东舰航母编队访问香港首日见闻新华社记者黎云、孟佳7月3日，中国海军山东舰航母编队抵达香港。这是山东舰行进在香港水域。

　　近日，海军辽宁舰、山东舰航母编队圆满完成远海实战化训练任务返港。这次远海实战化训练，两支航母编队围绕侦察预警、防抗打击、对海突击等多项课题开展研练，此次训练任务是根据年度计划组织的例行性训练，有效检验了部队联合训练成效，提高了维护国家主权、安全、发展利益的能力。

　　在香港回归祖国28周年之际，由中国人民解放军海军航空母舰山东舰，导弹驱逐舰延安舰、湛江舰及导弹护卫舰运城舰组成的航母编队，携多型舰载战斗机、直升机和陆战队员，于3日上午抵达香港特别行政区，开启为期5天的访问活动。香港特别行政区政府在昂船洲军营为舰艇编队访港举行隆重欢迎仪式。

　　歼-20已成为警巡东海重要力量面对外舰挑衅寸步不让空中博弈也分毫不退一次外军机逼近我国领空飞行员刚刚落地征尘未洗就拎着头盔由训转战投入新的战斗多架歼-20起飞迎敌 飞行员用英文喊话外机：我是中国空军，你已接近我领空，立即离开，立即离开。